Diese Fragen werden im Beitrag beantwortet:

1. Wie gelange ich von der Idee, eine Gesellschaft zu gründen in rechtlicher Hinsicht zur Umsetzung dieser Idee?

2. Welche Gründungsarten gibt es?

3. Wähle ich die Rechtsform der AG oder der GmbH?

1. Wie gelange ich von der Idee, eine Gesellschaft zu gründen in rechtlicher Hinsicht zur Umsetzung dieser Idee?

Um sich für eine Gesellschaftsform entscheiden zu können, müssen Sie sich u.a. über die nachfolgenden Punkte im Klaren sein:

• Angestrebte Tätigkeit?
• Risikotragung?
• Kapitalbeschaffung?
• Angestrebte Auftragsgrösse und Marktsegment?
• Bargründung oder qualifizierte Gründung?
• Offenlegung der Beteiligungen oder Anonymität?

Strebe ich eine wirtschaftliche Tätigkeit an? Wer soll das Risiko tragen? Wie möchte ich Kapital beschaffen?

Nicht jede Unternehmensform ist für jede Art von unternehmerischen Tätigkeiten und personellen Konstellationen ideal. Beim Entscheid, welche Art von Gesellschaft für die geplante unternehmerische Tätigkeit vorzuziehen ist, spielen insbesondere die Anzahl beteiligter Personen, die Übernahme von Risiken, die Kapitalbeschaffung, die gewünschte Unabhängigkeit aber auch soziale und steuerliche Aspekte eine Rolle. Ein Gründer kann beispielsweise ein Einzelunternehmen, eine AG oder eine GmbH gründen, während es für die Rechtsform der Genossenschaft, einfachen Gesellschaft, Kollektiv- und Kommanditgesellschaft mehrere Personen braucht. Bei Personenunternehmen sind weitere Gesellschafter nicht nur Kapitalzuführer, sondern mitspracheberechtigte Partner. Im Gegensatz dazu bedeuten weitere Gesellschafter, Geschäftsführer, Verwaltungsräte bei Kapitalgesellschaften nicht zwingend eine Machtteilung, solange der Gründer der (qualifizierte) Mehrheitsbeteiligte bleibt. Zudem kann er seine Position über die Geschäftsführung, als Verwaltungsratsmitglied sowie über den Vorsitz in diesen Gremien stärken. Während bei Personengesellschaften die Gesellschafter persönliche haftbar sind, ist die Haftung bei einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) beschränkt und somit das unternehmerische Risiko geringer. Kapitalgesellschaften bedürfen eines Mindestkapitals, das anlässlich der Gründung einzubringen ist. Dies im Gegensatz zu Einzelunternehmen, einfachen Gesellschaften und Personengesellschaften, die keiner Mindestkapitalvorschrift unterliegen. Dafür ist es für Kapitalgesellschaften gerade wegen des Mindestkapitals einfacher, externe Geldgeber zu finden, sei dies in Form von Darlehensgeber oder weiteren Gesellschaftern. Einzelunternehmen, einfache Gesellschaften und Personengesellschaften hingegen sind für externe Darlehensgeber weniger attraktiv. Eine Kapitalerhöhung ist zudem nicht möglich, womit neben einem Darlehen einzig Einlagen der bestehenden Gesellschafter oder die Aufnahme zusätzlicher Gesellschafter in Betracht kommen. Während juristische Personen wie Kapitalgesellschaften separat besteuert werden, erfolgt die der Personengesellschaft bzw. des Einzelunternehmens gemeinsam mit dem Unternehmer bzw. Gesellschafter. Dies führt in aller Regel zu einer höheren Besteuerung des Gewinns der Personengesellschaften und Einzelunternehmen. Diese können auch die Steueraufwände und Lohnaufwände nicht vom Gewinn in Abzug bringen. Auch fehlt bei Einzelunternehmen die Arbeitslosenversicherung. Ein weiterer Aspekt sind Expansionsvorhaben. Sind die unternehmerische Tätigkeit und der Businessplan darauf ausgerichtet, innerhalb der kommenden Jahre international tätig zu sein, sollte von Beginn weg als Kapitalgesellschaft am Markt aufgetreten und die Kosten und das Risiko, die eine spätere Umwandlung des Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft mit sich bringen, gemieden werden. Dies gilt selbstverständlich nur für Businesspläne, die gut durchdacht sind und genügend Kapitalgebern.

Die Vielfalt der wirtschaftlichen Tätigkeiten in der Schweiz ist enorm. So passt für ein Unternehmen, das auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist und bei welchem die Person nicht im Vordergrund steht das Kleid einer Kapitalgesellschaft. Spielt die Person eine wichtige Rolle, auch in Zusammenhang mit dem Kapital, ist eine Personengesellschaft die richtige Form. Soll ein Sportclub gegründet werden, der Mitgliederbeiträge und Mitglieder haben soll, passt die Vereinsform gut. Dann wiederum gibt es Berufe, deren Ausübung in selbständiger Form einzig in der Form von Einzelunternehmen oder Personengesellschaften möglich ist, da diese eine persönliche Haftbarkeit der Gesellschafter bedingen. Bis am 01.06.2021 galt diese Regelung beispielsweise für Notariatskanzleien im Kanton Bern. Es gibt auch personelle Konstellationen, in welchen die Personen die Form einer einfachen Gesellschaft wählen, beispielsweise um gemeinsam Vermögenswerte zu halten und zu verwalten, wie dies bei Ehegatten oft der Fall ist. Ein weiteres Ziel sind ideelle Zwecke, die verfolgt werden. Hierzu gehören beispielsweise religiöse Gemeinschaften und Hilfsorganisationen für Tier und Mensch. Diese werden meist in Form von Vereinen oder Stiftungen geführt. Beispiele dafür sind der Verein «Tierschutzbund Basel Regional», die Stiftung «tierschutz.ch-Stiftung», die Stiftung (weckgebundene Vermögen) «Terre des hommes – Hilfe für Kinder weltweit – Stiftung», der Verein «islamische Gemeinschaft Basel», die Stiftung «katholische Kirchenstiftung Eglisau», der Verein «Neuapostolische Kirche International» oder der Verein «Amnesty International – Schweizer Sektion». Es gibt je nach unternehmerischer Tätigkeit auch mehrere mögliche Rechtskleider. So werden Landwirtschaftsbetriebe meist als Einzelunternehmen geführt. Allerdings könnten diese auch in Form einer AG oder GmbH geführt werden, wobei es zahlreiche Vorschriften zu berücksichtigen gilt, wie beispielsweise hinsichtlich der Beteiligung und der Person des Geschäftsführers, da ansonsten keine Direktzahlungen fliessen können. Auch die Genossenschaft ist eine häufig vorkommende Form in der Schweizer Unternehmerlandschaft. Beispiele dafür sind insbesondere landwirtschaftliche Genossenschaften und Wohnbaugenossenschaften wie die «LANDI Bern-West, Genossenschaft», die «Flurgenossenschaft Wülflingen» oder die «Wohnbaugenossenschaft ACHT Bern». Jedoch gibt es auch eine Bank, die sich hauptsächlich in Form von Genossenschaften organisiert, nämlich die Raiffeisenbank. Bei einer Genossenschaft geht es um den Gedanken der wirtschaftlichen Selbsthilfe der Genossenschafter. Die Vorteile einer Genossenschaft sind insbesondere das Kopfstimmrecht, die direkte Demokratie und die Transparenz auf jeder Hierarchiestufe. Nachteile sind die Schwerfälligkeit aufgrund des Mitspracherechts sowie dass kein festes Kapital existiert, was die Genossenschaft für Kreditgeber weniger attraktiv macht.

Die häufigsten drei Rechtsformen für KMU’s in der Schweiz sind Einzelunternehmen, die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Vielfalt ist derart gross, dass sich der vorliegende Beitrag insbesondere auf die Gründung der häufigsten Kapitalgesellschaften, nämlich der GmbH und der AG konzentriert. Die Gründungsverträge von Personengesellschaften wurden im Newsletter Teil 3 der handelsrechtlichen Verträge erläutert.

Arbeite ich zuerst daran und sehe, ob meine Idee umsetzbar ist am Markt oder gründe ich direkt eine Gesellschaft?

Geht es um die Gewinnerzielung und kommt es dabei nicht explizit auf die Personen an, sind die gängigsten Rechtskleider in der Schweiz die Aktiengesellschaft (AG) und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Diese Gesellschaften können entweder zu Beginn der Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit erfolgen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt. Im letzteren Fall bedeutet dies, dass die vorgängige unternehmerische Tätigkeit entweder in Form eines Einzelunternehmens oder einer einfachen Gesellschaft vorgenommen wird. Der Start einer unternehmerischen Tätigkeit in Form einer Einzelunternehmung oder einer einfachen Gesellschaft birgt den grossen Vorteil, dass keine Gründungskosten anfallen und ein derartiges Unternehmen, sofern man scheitert, rasch und weniger kostenintensiv wieder aufgelöst werden kann. Allerdings darf beim Scheitern die persönliche Haftung des Unternehmers bzw. Gesellschafter nicht vergessen werden. Ein weiterer Nachteil ist, dass sofern das Unternehmen in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt werden soll, dieser Vorgang grundsätzlich einer qualifizierten Gründung bedarf, die komplexer, zeit- und insbesondere kostenintensiver ist. Es bestünde natürlich die Alternative, das bisherige Unternehmen bestehen zu lassen und zusätzlich mittels Bargründung eine Kapitalgesellschaft zu errichten. Hier muss allerdings gut überlegt werden, wie die beiden Unternehmen letztendlich zusammenarbeiten oder nebeneinander arbeiten. Diese Problematik kann mit der direkten Gründung einer Kapitalgesellschaft umschifft werden, ebenso wie die persönliche Haftung für den Fall, dass das unternehmerische Unterfangen nicht gelingen sollte.

Eine Bargründung einer Kapitalgesellschaft erfolgt nach Schweizerischem Obligationenrecht. Ein bestehendes Unternehmen in eine zu gründende Kapitalgesellschaft einzubringen, erfolgt über das Obligationenrecht oder das Fusionsrecht. Diese unterschiedlichen Gründungsarten werden in der Folge vorgestellt.

2. Gründungsarten: Bargründung und qualifizierte Gründung

Die Bargründung einer AG oder GmbH ist im Schweizerischen Obligationenrecht geregelt und bedingt was folgt:

Gründungskapital: Dieses muss auf die Firma der Gesellschaft bei einer Bank hinterlegt werden, welche zuhanden der Notarin und des Handelsregisteramtes eine Kapitaleinzahlungsbestätigung ausstellt.

Handelsrechtlicher Vertrag: Die Statuten müssen erstellt werden. Hierfür müssen Firma, Sitz, Zweck, Stückelung, Nominalwerte und vieles Mehr bekannt sein. Es können entweder Minimalstatuten oder ausführliche Statuten erstellt werden. In der Praxis werden oft Minimalstatuten verwendet, die später totalrevidiert oder erheblich angepasst werden müssen. In aller Regel sind deshalb ausführlichere Statuten zu empfehlen, so dass diese nicht laufend revidiert werden müssen, was jedes Mal zu neuen Statuten und einer öffentlichen Beurkundung führt und kostenintensiv ist. Auf die Statuten legen die Gründer meistens zu wenig Augenmerk. Statuten sind ein wichtiger Bestandteil eines Unternehmens und müssen deshalb sorgfältig und auf das jeweilige Unternehmen abgestimmt erstellt werden. Eine Beratung bei einer Fachperson lohnt sich hier, da es Regelungen gibt, die in den Statuten zwingend enthalten sein müssen, Optionen, die sofern sie angewandt werden sollen, in die Statuten aufzunehmen sind sowie gesetzliche Regelungen, die statutarisch abgeändert werden könne. Optionale Regelungen sind beispielsweise die Aufnahme von Konkurrenzverboten gepaart mit Konventionalstrafen, Geheimhaltungsklauseln, die Möglichkeit eines Organisationsreglements, Vorkaufsrechte, Vinkulierung und Nachschusspflichten.

Gründungsurkunde: Die Gesellschafter müssen in einem Protokoll die Gründung sowie verschiedene dazugehörige Aspekte darlegen, wobei dieses Protokoll der öffentlichen Beurkundung bedarf. Beispielsweise wird darin festgehalten, wie viele Anteile zu welchem Nominalwert ausgegeben und wie sie gezeichnet werden. Zudem wird stets festgehalten, dass keine anderen Sacheinlagen, Sachübernahmen und beabsichtigte Sachübernahmen, Verrechnungstatbestände oder besonderen Vorteile als jene, die in der Gründungsurkunde und den zugehörigen Belegen aufgeführt sind.

Weitere Formulare und Unterlagen: Zudem gibt es noch weitere Formulare und Unterlagen, die je nachdem eingereicht werden müssen, allenfalls sogar Bewilligungen, die vorgängig einzuholen sind. Beispiele dafür sind Erklärungen betreffend den Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (KMU-Erklärung) sowie ausländische Beteiligungen in Zusammenhang mit dem Liegenschaftserwerb (Lex Friedrich-Erklärung).

Handelsregisteranmeldung: Diese muss alle notwendigen Angaben enthalten.

Qualifizierte Gründung

Besteht bereits ein Einzelunternehmen, so kann dieses in eine AG oder GmbH umgewandelt werden. Diese Umwandlung erfolgt entweder nach Obligationen- und Sachenrecht oder gemäss dem Fusionsrecht. Dabei kommt es darauf an, ob das Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Während das Fusionsrecht für eingetragene Einzelunternehmen eine einfache Umwandlungsform vorsieht, müssen nicht eingetragene Einzelunternehmen sämtliche Vermögenswerte einzeln nach den jeweils geltenden sachenrechtlichen Regelungen auf die Kapitalgesellschaft übertragen. Eine solche Übertragung ist viel komplexer, als wenn das Fusionsrecht Anwendung findet. Bei der Vermögensübertragung nach Fusionsrecht gehen sämtliche Vermögenswerte der Einzelunternehmung von Gesetztes wegen auf die AG oder GmbH über und müssen nicht mühselig separat übertragen werden. Hierfür genügt der Vermögensübertragungsvertrag (Art. 69 ff. FusG). Diese Variante ist kostengünstiger, einfacher, schneller und weniger fehleranfällig als die rein obligationenrechtliche Variante.

Eine Sacheinlage- & Sachübernahmegründung mittels Vermögensübertragungsvertrag nach Fusionsrecht bedarf folgender Unterlagen und Voraussetzungen:

Übernahmebilanz: Ein Einzelunternehmen kann nur dann als Sacheinlage in eine zu gründende AG oder GmbH eingebracht werden, wenn die Übernahmebilanz einen Aktivenüberschuss verzeichnet. Mit diesem Aktivenüberschuss werden die auszugebenden Beteiligungen liberiert. Ist der Aktivenüberschuss grösser als das Gesellschaftskapital, wird dem einlegenden Gesellschafter ein Darlehen in der neu gegründeten Gesellschaft gutgeschrieben. Die Übernahmebilanz darf nicht älter als sechs Monate sein. In aller Regel nutzen die Unternehmer hierfür die Jahresbilanz und verwenden diese innerhalb der sechs Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres als Übernahmebilanz. Ansonsten müsste ein Zwischenabschluss erstellt werden.

Gründungsurkunde: Es handelt sich grundsätzlich um dasselbe Dokument wie bei der Bargründung. Allerdings muss zusätzlich der Vermögensübertragungsvertrag kurz dargelegt werden.

Handelsrechtlicher Vertrag: Statuten. Hier ist zusätzlich zum unter der Bargründung Gesagten ein zusätzlicher Artikel über die Vermögensübertragung zu integrieren.

Handelsrechtlicher Vertrag: Vermögensübertragungsvertrag nach Art. 69 ff. FusG: In diesem Vertrag sind die beteiligten Rechtsträger m.a.W. der Sacheinleger und die Einzelunternehmung sowie die AG oder GmbH, die gegründet werden soll, darzulegen. Hinzu kommt das Übertragungsinventar mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens, wobei in den meisten Fällen die Übernahmebilanz, sofern genügend detailliert, zugleich als Übertragungsinventar verwendet werden kann, so dass dieses nicht zusätzlich zu erstellen ist. Dabei wird der Aktivenüberschuss festgehalten, der gleichzeitig den Übernahmepreis bildet und aufgezeigt, wie dieser getilgt wird. Die Tilgung erfolgt mittels Übertragung der Beteiligungen auf den Einleger sowie mittels Vereinbarung eines Darlehens zugunsten des einlegenden Gesellschafters und zulasten der neu zu gründenden AG oder GmbH für denjenigen Betrag, der nicht zur Liberierung des Gesellschaftskapitals verwendet wird. Weiter erfolgen Angaben zu allfällig bereits bestehenden und übergehenden Arbeitsverhältnissen sowie weitere Vertragsbestimmungen wie, die Regelung von Nutzen und Gefahr, die Gewährleistung, übergehende vorbestehende Vertragsverhältnisse zwischen dem Einzelunternehmer und Dritten, die Solidarhaftung des Einlegers, Erklärungen über die Einhaltung des Kapitalschutzes und der Liquidationsvorschriften sowie die Abhandlung der Steuern. Einer der wichtigsten Punkte ist die Erklärung, dass sämtliche von der Vermögensübertragung erfassten Gegenstände frei übertragbar sind und dass die neu gegründete Gesellschaft ab dem Zeitpunkt des Handelsregistereintrages frei über alle aufgeführten Aktiven verfügen kann.

Steuern: Die Umstrukturierung erfolgt dann umfassend steuerneutral, wenn die Steuerpflicht der neu gegründeten Gesellschaft in der Schweiz fortbesteht und wenn die Buchwerte übernommen werden, womit die stillen Reserven übergehen und erst bei deren Auflösung besteuert werden. Weiter ist innert 30 Tagen nach erfolgtem Handelsregistereintrag das Formular Nr. 764 der Mehrwertsteuer einzureichen und es sind Formulare betreffend die Emissionsabgabe einzureichen, wobei diese Abgabe nur ab einem bestimmten Grenzwert anfällt.

Gründungsbericht: Im Gründungsbericht wird der Gegenstand der Übernahme dargestellt, m.a.W. das Einzelunternehmen. Dabei wird erläutert, wie hoch die Aktiven und Passiven sind, wie hoch der Kaufpreis ist und wie dieser getilgt wird. Weiter muss der Zustand der Sacheinlagen und deren Art vollständig offengelegt werden. Beispielsweise ist zu deklarieren, wie hoch die flüssigen Mittel sind und ob diese frei verfügbar sind. Ein weiteres Beispiel ist das Anlagevermögen, dessen Betrag und Zusammensetzung anzugeben ist. Weiter hat sich der Bericht über die Angemessenheit der Bewertung zu äussern und allfällige besondere Vorteile zugunsten von Gründern und anderen Personen aufzuzeigen.

Prüfungsbestätigung bzw. Prüfungsbericht: Dieser ist von einem zugelassenen Revisionsexperten erstellen zu lassen. Der Revisionsexperte prüft den Gründungsbericht und bestätigt dessen Vollständigkeit und Richtigkeit.

Liste über die bestehenden Arbeitsverhältnisse, die auf die neue Gesellschaft übergeben.

Liste über die bestehenden Dauerschuldverhältnisse, die auf die neue Gesellschaft übergehen.

Weitere Formulare, insbesondere die KMU-Erklärung und die Lex-Friedrich-Erklärung.

Löschung des bisherigen Einzelunternehmens infolge Übertragung an die neu zu gründende AG und GmbH.

Handelsregisteranmeldungen der Löschung und der Vermögensübertragung.

Da bei einer Gründung zusätzlich Firmen- und Markenrechte zu berücksichtigen sind, tut jemand, der sich damit nicht auskennt gut daran, sich darüber im Voraus zu informieren oder sich beraten zu lassen. So kann einer Rückweisung des Eintragungsgesuchs als auch einer späteren Klage durch ein anderes Unternehmen vorgebeugt werden. Ist eine Firma für ein Unternehmen enorm wichtig oder aber eine Marke, kann mittels Marken- und/oder Firmenmonitoring laufend geprüft werden, ob nicht irgendwo Firmen oder Marken auftauchen, die verwechselbar oder gar identisch mit den eigenen sind und falls diese es dennoch tun, kann das betreffende Unternehmen abgemahnt oder eingeklagt werden.

Wähle ich die Rechtsform der AG oder der GmbH?

Wie entscheide ich mich zwischen der AG und der GmbH?

Hier kommt es u.a. darauf an, wie viel Kapital ich aufwerfen bzw. einbringen kann, da die GmbH im Gegensatz zur AG bereits mit einem Mindestkapital von CHF 20’000.00 gegründet werden kann. Dieses muss immer vollständig liberiert sein. Weiter spielt es eine Rolle, ob ich meine Beteiligungen gegen aussen sichtbar machen möchte oder nicht. Bei der GmbH werden die Stammanteilhalter namentlich und unter Angabe des jeweiligen Anteils im Handelsregister publiziert. Die AG, die auf Französisch den treffenderen Namen «Société anonyme» trägt, ist eine Gesellschaft, bei welcher die Öffentlichkeit nicht über die Beteiligten und die Höhe der Beteiligungen informiert wird. Weitere Punkte sind die angestrebte Auftragsgrösse und das Marktsegment. Sollen Aufträge in Millionenhöhe akquiriert werden, lohnt es sich unter Umständen, eine AG mit einem etwas grösseres Haftungssubstrat zu haben, was einem Auftraggeber etwas mehr Sicherheit bietet und ihn eher dazu bewegt, den Auftrag zuzusprechen.

Zusammenfassend gelangen wir zum Schluss, dass die meisten Gründer den rechtlichen Aspekten zu wenig Beachtung schenken, was jedoch hauptsächlich darin begründet ist, dass es eine Vielzahl von Regelungen und Optionen gibt, die den meisten Betroffenen überhaupt nicht bekannt sind.

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